作者：万选才（广东省佛山市南海区人民法院），载《人民司法（案例）》2022年12月中旬（总第982期），来源：“公诉人园地”公号

鼓式制动器、摩托车刹车圈、Drum brake、轮毂刹车圈专业生产厂家无锡九环2023年3月14日讯 裁判要旨：对于醉驾这种法律拟制的抽象的危险，如果有证据证明或者基于常识判断，被告人的驾驶行为没有危险或者基本没有危险，就不应该定罪。鉴于在一些乡镇、农村地区无证驾驶摩托车的现象比较普遍，也鉴于无证驾驶摩托车的危险性小于无证驾驶汽车，为了避免打击面过宽，对无证驾驶摩托车可以根据案件具体情况不予从重处罚。

对酒后无证驾驶摩托车不能简单定罪

一、案情

2020年5月28日22：50许，被告人何某民饮酒后驾驶一辆无号牌普通二轮摩托车，行驶至XX区陈村镇112省道文登路路口时被执勤民警查获。经查，何某民无摩托车驾驶资格；经鉴定，被告人何某民血液中检出乙醇成份，含量为99．2mg/100ml。

公诉机关认为，被告人何某民在道路上醉酒驾驶机动车，其行为触犯了刑法第一百三十三条之一第一款第（二）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任，建议判处被告人何某民拘役1个月，并处罚金。

被告人何某民认罪认罚，并在庭审中称其自工作厂区驾驶摩托车回家，总路程约3公里；自己20来岁时已在老家学会驾驶摩托车，因老家是落后山区，没有考领摩托车驾驶证的习惯，于是自己也没考；因汽车驾驶证被吊销，目前家庭作坊的送货业务全靠聘请司机，生意成本增加。

法院经审理查明：2009年4月14日，被告人何某民初次领取机动车驾驶证，准驾车型为C1；2020年6月28日，被告人何某民因本次驾驶与准驾车型不相符的车辆、机动车末悬挂号牌、醉酒驾驶的违法行为，被佛山市公安局XX区分局处以罚款1200元并吊销机动车驾驶证；被告人何某民对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议。

二、裁判结果

佛山市XX区人民法院经审判委员会讨论，依照刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，判决被告人何某民无罪。

一审宣判后，公诉机关认为一审判决确有错误，向佛山市中级人民法院提起抗诉。佛山中院将本案发回重审后，公诉机关撤回起诉。

三、评析

本案事实清楚，法律规定明确，但在是否应认定被告人有罪问题上，公诉机关与审判机关产生了分歧。笔者支持法院的无罪判决意见，现将本案涉及的问题及相关刑事司法理念阐释如下：

一、是否定罪应有刑法谦抑性的考量

刑法的谦抑性原则要求不要轻易给人贴上罪犯的标签，也唯有如此，才会让人对法律心存敬畏，不至于对罪犯产生同情。目前，危险驾驶罪已取代盗窃罪成为案件数最多的罪名。近5年来，XX区法院每年受理的醉驾案件数，都占当年全部刑事案件总数的40%左右，年均1660余人因醉驾被追究刑事责任。这不能不让人反思，司法是否应该在此罪名的适用上做适当的限缩。立法之所以将醉驾纳入刑法规制，是因为醉驾对公共安全法益构成潜在威胁，属于危险犯。对于醉驾这种抽象的危险，如果有证据证明或者基于常识判断，没有危险或者基本没有危险，就不应该定罪或者没必要定罪。处理违法行为需区分轻重，差别对待。对于轻微的违法行为，提醒、教育、诫勉即可；对于一般的违法行为，行政处罚即可；对于严重的违法行为才予以刑事追究。刑事追究需谨慎，不宜挤压行政处罚空间，能用行政处罚规制的，就不必启动刑事追究。

二、醉驾的危险是法律拟制的危险

凡血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，法律即推定为醉酒，推定驾驶者辨认和控制能力下降，并由此推定有社会危险。但是，法律推定为醉，不等于真的醉；法律推定辨认和控制能力下降，不等于真有下降，因为个体耐酒性差异很大。但为了执法的统一和效率，只能用相对公正取代绝对公正，即普遍适用一个不考虑个体差异的统一标准。立法不便规定，不等于司法不应该去考虑。现实生活远比立法复杂，比如病理性醉酒患者，虽没有达到法律规定的醉酒标准，却能真醉了；同样，酒精含量超出醉驾标准，实际上并没醉，辨认和控制能力不受影响的也大有人在。为解决这个问题，不少国家采取个体观察法，即只要行为人驾车没有出现异常，或者遇有检测，能顺利通过语言对答或者能按要求做出特定行为，就不认定是醉（酒）驾。这些国家立法关注的是醉（酒）驾对交通安全的实质威胁以及实害结果，只有当饮酒导致驾驶人操控能力实际下降，才会入罪。一旦因醉（酒）驾出现交通事故，则会面临严厉处罚。

三、潜在危险的大小需理性评定

醉驾的潜在危险大小，取决于醉酒的程度、机动车的种类、行车的速度、行驶的路段和时间点等。虽然立法上并没有做具体区分，只是一个简单的酒精含量和统一的“机动车””规定，但司法解释或办案实务都会做或多或少的区别对待。因为，一般而言，大型汽车的危险超过小型汽车，小型汽车的危险超过摩托车。汽车的危险更多地针对公共安全，而摩托车的危险更多地则是针对驾乘人员自身。从当年直接引发醉驾入刑讨论的几起轰动全国的醉驾机动车均是汽车而不是摩托车，也可以得到一定程度上的印证。本案被告人酒精含量99．2，自工作厂区驾驶摩托车回家途中被查，总路程约3公里，时间已近深夜，路上行人稀少，难以认定其有放任危害公共安全的故意，况且也没有证据显示被告人本次驾驶摩托车有任何异常，更没有发生交通事故。由此可以判定，被告人并未达到足以影响其驾驶能力的醉酒状态，故其行为的社会危险性并未达到需要动用刑罚来规制和惩处的程度。

四、无证驾驶情形复杂，需区别对待

驾驶证是交通管理部门对驾车人员的管理要求，考核的是驾驶人员的驾驶能力、健康状况、对交通规则的掌握和遵守等等。持有效驾驶证，就有驾驶资格并推定有驾驶能力。但现实生活中，有驾驶资格但考证后长期没车可开，以致于实际驾驶能力不合格的大有人在；同样，虽无驾驶资格但驾驶技术娴熟的也为数不少，特别是驾驶摩托车。基于行政管理的统一和便捷，作如此统一规定并无不当，但这并不排除司法实践中对个体因素的考察。随着人民生活水平的提高，摩托车、汽车不再是稀缺产品，驾驶机动车也由最早的职业技能变为现在个人的基本技能。也正因为此，公安部在2020年10月17日印发了《深化公安交管“放管服””改革优化营商环境12项措施》，将小型汽车、小型自动挡汽车、轻便摩托车驾驶证的年龄上限由70周岁调整为不作限制。这一措施传递的信息非常明白，驾驶汽车、摩托车并不是一件困难的事。本案被告人驾驶的是自动挡摩托车，驾驶难度低，稍微练习即可掌握，可以说会骑自行车的一般都会驾驶。本案被告人虽然没有摩托车驾驶资格，但自称20来岁就已在老家学会驾驶，因老家是落后山区，大家都没有考领摩托车驾驶证的习惯，于是他也没考。2009年，被告人考取C1汽车驾照，现已有十余年的汽车驾驶经验。有汽车驾驶资格，说明被告人通过了交通规则考试、身体健康，故本案被告人并不是典型意义上的无证驾驶，只是与驾驶证准驾车型不符。这一不符，也不是难度低的驾驶难度高的，而是由难度高的汽车C证驾驶难度低的E证摩托车。针对此种情况，最高人民法院在相关办案指南里也明确指出，鉴于在一些乡镇、农村地区无证驾驶摩托车的现象比较普遍，也鉴于无证驾驶摩托车的危险性小于无证驾驶汽车，为了避免打击面过宽，无证驾驶摩托车可以根据案件具体情况，不予从重处罚。因此，将本案被告人驾驶与驾驶证准驾车型不符的无证驾驶认定为从重处罚情节，进而追究其刑事责任，不但与最高法院的办案指南不符，也难以让人信服。

五、无罪判决合理合法效果好

在法律效果方面，刑法第十三条“但书”部分，解决的就是那些简单从形式上看符合犯罪构成，但综合全案情况，属于情节显著轻微危害不大行为的出罪问题，本案的裁判依据就在于此。对本案被告人不做有罪追究，不但不违反罪刑法定，更是罪刑法定原则的应有之义。因为，罪刑法定原则解决的是人罪限制，即认定一个人的行为构成犯罪，必须有刑法的明确规定。刑法没有也不可能对不构成犯罪的行为进行规定，因此，对于出罪，只能依理，这个理就是人们基于社会生活经验的常识常理常情。根据最高法院相关办案指南，刑法第十三条“但书”的规定是针对刑法所有的罪名，不能因为危险驾驶罪没有情节严重等限制性条件就将其排除在外。从实践层面来看，也唯有宽严相济，刑法才会有更强的威慑力。在社会效果方面，法律规定的原则性与案件事实的具体性矛盾，要求司法人员不能机械办案，裁判文书的说理不能有违常识常理常情，否则就不能打动人心，就不会有好的社会效果。对被告人处罚，无论是从宽还是从严，都有一个限度，这就是“宽不至于鼓励犯罪，严不至于让人同情”。本案被告人因准驾车型不符，被吊销C1汽车驾驶证后，家庭作坊的送货全靠聘请司机，生意成本增加，如果对被告人再做有罪追究，还会留下犯罪记录，进而影响其工作家庭生活的方方面面，难免会让人对其产生同情。在当前新冠肺炎疫情没有解除，经济形势依然严峻的形势下，民生不易，对那些受教育有限、谋生技能不多的弱势群体，还是应该尽可能地多一些宽容。

综上，笔者认为，鉴于司法资源有限，刑法对醉驾的打击应区分汽车和摩托车，将打击的重点放在那些有现实危险，即真正醉酒导致行为失控或者出现交通事故的醉驾上来，对情节显著轻微，并表示已深刻吸取教训的本案被告人，应以不作犯罪处理为妥。